東京高等裁判所 平成６年（行ケ）７９号 判決
京都市南区吉祥院中島町２９番地
原告
株式会社ワコール
同代表者代表取締役
塚本能交
同訴訟代理人弁理士
浅村晧
同
小池恒明
同
緒方園子
同
岩井秀生
アメリカ合衆国 ５５０６６ ミネソタ州 レッド ウィング メインストリート ３１４ リバーフロントセンター
被告
レッド ウイング シューカンパニー インコーポレイテッド
同代表者
ジョセフ ピー ゴッジン
同訴訟代理人弁護士
宇井正一
同訴訟代理人弁理士
勝部哲雄
同輔佐人弁理士
田島壽
主文
１ 特許庁が昭和６０年審判第１１７９２号事件について平成６年２月１７日にした審決を取り消す。
２ 訴訟費用は被告の負担とする。
３ この判決に対する上告のための附加期間を９０日と定める。
事実
第１ 当事者の求めた裁判
１ 原告
主文同旨
２ 被告
(1) 原告の請求を棄却する。
(2) 訴訟費用は原告の負担とする。
第２ 請求の原因
１ 特許庁における手続の経緯
原告は、別紙１に表示するとおり、「ＷＩＮＧ」の欧文字と「ウイング」の片仮名文字を上下二段に併記してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前）別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属するものを除く）寝具類（寝台を除く）」とする商標登録第７９１１７９号（以下「本件商標」という。）の商標権者であるが、被告は、昭和６０年６月１４日本件商標の一部登録取消審判を請求（以下「本件審判請求」という。）し、同年７月１７日その予告登録がされ、昭和６０年審判第１１７９２号事件として審理された結果、平成６年２月１７日「登録第７９１１７９号商標の指定商品中「洋服、コート、和服、溶接マスク、防毒マスク、防じんマスク、防火被服、帽子、ナイトキャップ、ずきん、ヘルメット、すげがさ、頭から冠る防虫網、布製身回品、寝具類」についてはその登録は、取り消す。審判費用は、被請求人の負担とする。」旨の審決があり、その謄本は同年３月１６日原告に送達された。
２ 審決の理由の要点
(1) 本件商標の構成、指定商品は、前項記載のとおりである。
(2) 請求人（被告）は、次のとおり主張する。
本件商標は、商標権者である被請求人（原告）によって、商品「洋服、コート、和服、溶接マスク、防毒マスク、防じんマスク、防火被服、帽子、ナイトキャップ、ずきん、ヘルメット、すげがさ、頭から冠る防虫網、布製身回品、寝具類」について、日本国内で継続して３年以上使用されていないし、本件商標の商標権には専用使用権、通常使用権も登録されていないから、本件商標の登録は、商標法５０条１項の規定により、上記商品につき取り消されるべきである。
(3) 被請求人（原告）は、本件商標を本件審判請求の登録前３年以内に、取消請求に係る商品である女性用コートジャケット、ズボン、ワンピースドレス、ナイトキャップ、クッション、タオル等に使用している旨主張する。
(4)〈１〉 よって按ずるに、登録商標の使用事実の証明は、新聞、雑誌等への広告の事実、取引の際通常使用される納品伝票、仕入伝票等の取引書類の提示その他登録商標が実際に使用されていることが認められる写真、カタログ等の客観的に使用の事実が認め得る資料によってなされるべきである。
〈２〉 かかる観点より、被請求人（原告）の提出した書証をみるに、乙第２号証（以下、本項に摘示の書証番号は、審判手続の書証番号による。）は、企業案内の一部写しであって、その中には「ハウスウェア」、「子供アウターウェア」等の商品が掲載されているから、被請求人が下着、ねまき類以外の衣服も取り扱っていることは認められるが、その作成年月日が不明のため、具体的時期は明らかでない。
乙第３号証の「コートジャケット」及び乙第５号証の「ナイトキャップ」の写真には、それぞれ「Ｗｉｎｇ」の文字及び四角で囲った「ウィング」の文字を表した織りネームがみられ、乙第４号証の「ワンピースドレス」の写真にも上記の織りネームのほか、「ＷＩＮＧ」の文字を表した織りネームがみられるから、被請求人は本件商標をその指定商品に使用していたものといえるが、これらの写真の撮影年月日はいずれも昭和６０年１０月２２日であって、本件審判請求の登録日以後に撮影された写真であるから、これらの写真により前記登録日前３年以内の本件商標の使用の事実を証明し得たものということはできない。また、乙第６号証の「タオル」、及び乙第７号証の「クッション」に示された「ＷＩＮＧ ＳＨＥ’Ｓ」の文字は、本件商標の「ＷＩＮＧ」とは別個のものと認められ、これらの写真の撮影年月日がいずれも昭和６０年１０月２２日であることと併せ、本件商標の使用の事実を証明し得ない。
そして、乙第８号証は、被請求人のウィング事業部長の証明書であって、その中には、本件商標が昭和５０年から今日に至るまで女性用コートジャケット、ワンピース等に継続して使用されてきたこと、乙第３号証ないし乙第７号証は昭和５９年秋冬物及び昭和６０年春物、秋物商品として、展示、販売されてきた旨の記載があるが、当該証明書においても前記登録日前３年以内の使用に関する客観的な証拠となり得る資料の裏付けは存しない。
また、乙第９号証ないし乙第１０号証は、被請求人の主張に沿う内容の証明書であるが、いずれも被請求人の求めに応じて被請求人が予め用意した書面に証明したものと認められ、これにより本件商標を前記登録日前３年以内に女性用コートジャケット、ワンピース等の商品に使用していたことを客観的に証明し得たとはいえない。
〈３〉 したがって、被請求人の提出に係る証拠によっては、被請求人が本件商標を本件審判請求の登録日前３年以内に日本国内において、その指定商品中、取消請求に係る前記商品について使用していたものと認めることができない。
(5) よって、本件商標の登録は、商標法５０条１項の規定により、その指定商品中「洋服、コート、和服、溶接マスク、防毒マスク、防じんマスク、防火被服、帽子、ナイトキャップ、ずきん、ヘルメット、すげがさ、頭から冠る防虫網、布製身回品、寝具類」について、登録が取り消されるべきである。
３ 審決を取り消すべき理由
原告は、本件審判請求の登録の日である昭和６０年７月１７日以前３年以内に日本国内において、以下のとおり、本件商標を本件審判請求の対象である指定商品について使用していたから、審決は、違法として取り消されるべきである。
(1) 原告は、「冬ものウィングナイトウェアカタログ」（甲第８号証）の作成された昭和５９年１０月ころ同カタログ記載の「ワンピースドレス」に本件商標を付して本件商標を使用した。
この行為は、平成３年法律第６５号による改正前の商標法（以下「改正前商標法」という。）２条３項１号の「商品に標章を附する行為」に該当する。
(2) 原告は、昭和５７年１２月２４日「冬ものウィングナイトウェアカタログ」（甲第５号証）に記載された商品番号ＥＰ4110の「ズボン」を訴外ジャスコ大和郡山店に、同年１１月８日同カタログに記載された商品番号ＥＰ4106の「スカート」を訴外ユニー株式会社カガ店に、同年１１月２４日同カタログに記載された商品番号ＥＮ2413の「ジャケット」を訴外ユニー株式会社オオタガワ店に、同年１１月８日同カタログに記載された商品番号ＥＮ1112の「ジャケット」を訴外ユニー株式会社豊橋店にそれぞれ譲渡し、引き渡した。
これらの商品には、いずれも本件商標が付されており、この行為は、改正前商標法２条３項２号の「商品に標章を附したものを譲渡し引き渡し」た行為に該当する。
(3) 原告は、昭和５９年１０月１日訴外太平印刷株式会社から「冬ものウィングナイトウェアカタログ」（甲第８号証）の納品を受け、そのころ同カタログを頒布したが、同カタログの下方の縁部分に本件商標が表示されており、これは「定価表」あるいは「取引書類」に該当する。
その他にも、原告は、昭和５７年冬（甲第５号証）、昭和５８年冬（同第１３号証）、昭和５９年春（同第１４号証）、同年夏（同第１５号証）、同年秋（同第１６号証）、昭和６０年夏（同第１７号証）、同年秋（同第１８号証）に各カタログを作成、頒布したが、これらカタログは、その中に商品として「ジャケット、ズボン、スカート、上着」等が記載され、それぞれの年度の各季節に先立って印刷作成され、取引先のスーパーを主要対象として配付されたものであり、これらのカタログにもその下方の縁部分に本件商標が表示されている。
この行為は、改正前商標法２条３項３号の「商品に関する定価表又は取引書類に標章を附して頒布する行為」に該当する。
(4) 原告は、これらのカタログ中の商品を多数購入した顧客に対し、サービス品として提供し、あるいはそれのみを欲する顧客には販売するため、ナイトキャップ（甲第２号証の４）を製造し、本件審判請求の前記登録日前３年以内に取引先に譲渡し、引き渡した。
ナイトキャップの内側には、本件商標が付されており、この行為は、改正前商標法２条３項２号の「商品に標章を附したものを譲渡し引き渡し」た行為に該当する。
第３ 請求の原因に対する認否及び被告の主張
１ 請求の原因１、２項の事実は認める。
２ 同３項の審決の取消事由は争う。
(1) 同項(1)の事実は不知。
仮に、原告が同カタログ記載の「ワンピースドレス」に本件商標を付したとしても、その行為は「商品に標章を附する行為」に該当しない。
当該「ワンピースドレス」は、ナイトウェアであって、取消請求に係る商品である「洋服 コート」に含まれない。「ナイトウェア」とは、「婦人、子供用の寝るときや寝る前のくつろいだ時間に着る服装」、あるいは「夜着・寝巻の総称」と定義されており、「洋服 コート」には該当しない。そもそも「ワンピースドレス」とは‘one-piece dresse’すなわち「見頃とスカートが分かれていない衣服」をいうが、ナイトウェアであってもそのような衣服はあり得るのであって、単に「ワンピースドレス」という用語のみをもって、これが一般にいう「洋服」であるとすることはできない。
(2) 同項(2)の事実は不知。
仮に、原告がこれら「ズボン」「スカート」「ジャケット」の商品に本件商標を付したとしても、その行為は「商品に標章を附したものを譲渡し引き渡し」た行為に該当しない。
同カタログに記載された商品は、そのカタログの表題からしてナイトウェアであり、その掲載商品のほとんどが一見してナイトウェアに該当するものである。「ナイトウェア」には、「ねまき類」の意味のみがあり、商標法における「ズボン」「スカート」「ジャケット」を含む「洋服」の意味はない。
商品番号ＥＰ4110は、物品受領書には「ウィングパジャマ」と表示されてり、「パジャマ」は「主として寝巻用に用いられる上着とズボンからなる衣服」（服飾辞典）であることから、当該商品は、「洋服」に属する「ズボン」とはいえない。
商品番号ＥＰ4106は、納品書には「スムースパジャマスカート」と表示されており、「パジャマ」の表示がある点で、当該商品は、「ねまき類」に該当する。
商品番号ＥＮ2413は、納品書には「オモテサキゾメウラパイルシ」と表示されているのみで、これでは当該商品が「ジャケット」であるか否か不明であるが、仮にジャケットであるとしても、「ジャケット」とは本来単に「上っ張り」の意味であり、直ちに「洋服」を意味するものではない。例えば、婦人用のゆったりとした部屋着で、特に化粧をするときに用いられる長袖の上着は「ドレッシング・ジャケット」（服飾辞典）と称されるのであり、当該商品のカタログ上の「ジャケット」は、このドレッシング・ジャケットを意味するものと考えられる。
商品番号ＥＮ1112は、納品書には「ネグリジャケット」と表示されているが、これは「ネグリジェ」と「ジャケット」との合成語と推測される。ここでも、「ジャケット」とは前記「ドレッシング・ジャケット」をいうと解すべきであって、当該商品は、「ネグリジェ」と同様に「ねまき類」に属する。
(3) 同項(3)の事実は不知。
仮に、原告が同カタログを頒布したとしても、その行為は「商品に関する定価表又は取引書類に標章を附して頒布する行為」に該当しない。
昭和５９年の「冬ものウィングナイトウェアカタログ」に記載された商品番号ＥＮ1132及びＥＮ1892の商品は、前記「ワンピースドレス」について述べたのと同じ理由で、取消請求に係る商品のいずれにも含まれない。なお、商品番号ＥＮ1132の商品は、価格表示の下に「ジャケット」と記載されているが、これはカタログ写真についてズボンを除く上着のみの価格であることを示すためのものであり、同商品は、前記「ドレッシング・ジャケット」に該当し、ナイトウェアとして着用するものにすぎない。
その他の原告主張のカタログも、すべてナイトウェアを表示するものであって、「洋服 コート」のグループに属する商品の表示はない。
(4) 同項(4)の事実は不知。
原告は、本件審判請求の登録日前３年以内に当該ナイトキャップを譲渡し、引き渡した証拠を何ら提出しないが、仮に、そのようなナイトキャップを顧客に無償で提供したとしても、そのような行為は、商標法上の商品の譲渡、引渡しに該当しない。
第４ 証拠関係
本件記録中の証拠目録の記載を引用する。
理由
第１
１ 請求の原因１項（特許庁における手続の経緯）、同２項（審決の理由の要点）の事実は、当事者間に争いがない。
２ そこで、同３項（審決を取り消すべき理由）について検討する。
(1) 成立に争いのない甲第４号証、同第５号証、証人山本喜久雄の証言により成立の認められる甲第６号証の１ないし４、同証人の証言によれば、原告は、ファンデーション・ランジェリー・ナイトウェア等を製造販売している株式会社であって、ウィング事業部では、これらのうちウィングブランドと称する商品を扱い、主としてスーパー等の量販店に販売していること、原告ウィング事業部は、昭和５７年１２月２４日原告の「冬ものウィングナイトウェアカタログ１９８２」に記載された商品番号ＥＰ4110の「ズボン」を訴外ジャスコ大和郡山店に、同年１１月１０日同記載の商品番号ＥＰ4106の「スカート」を訴外ユニー株式会社カガ店に、同月２４日同記載の商品番号ＥＮ2413の「ジャケット」を訴外ユニー株式会社オオタガワ店に、同月１０日同記載の商品番号ＥＮ1112の「ジャケット」を訴外ユニー株式会社豊橋店にそれぞれ譲渡し、引き渡したこと、これらの商品のうち、ズボンとスカートについてはその内側に、ジャケットについてはその襟とポケットに、それぞれウィングブランドを表す、上段に「Ｗｉｎｇ」の欧文字と下段に「ウィング」の片仮名文字を小さく四角枠で囲った標章（弁論の全趣旨によりウィングブランド商品に付されていた標章の写真であると認められる甲第２号証の２の３及び同号証の３の２に撮影されているもの。別紙２参照）が縫い付けられていたことが認められる。
(2) 本件商標と前記(1)の商品に付された標章とを対比すると、前者は、「ＷＩＮＧ」の欧文字と「ウィング」の片仮名文字とを上下二段に併記してなるのに対し、後者は、上段に「Ｗｉｎｇ」の欧文字と下段に「ウィング」の片仮名文字を小さく四角枠で囲って表した標章であって、欧文字のうち「ｉｎｇ」の部分が小文字となっている点及び「ウィング」の片仮名文字が欧文字より小さく表され、かっ四角枠で囲われている点で前者と相違する。しかしながら、後者の標章を称呼するときは「ウィング」と称呼し、これを観念するときは「翼」を意味するものと理解するから、称呼、観念において同一であり、かつその外観も極めて類似しているので、前記(1)の商品の取引者、需要者は、後者の標章を本件商標を使用しているものと認識すると認められるから、原告は、前記商品に本件商標を付して使用したものというべきである。
(3) そこで、前記(1)の商品が本件商標の指定商品のうち、本件審判請求の対象である商品に該当するか否かについて、検討する。
被告は、前記(1)の「冬ものウィングナイトウェアカタログ」に記載された商品は、そのカタログの表題からしてナイトウェアであり、その掲載商品のほとんどが一見してナイトウェアに該当するものであって、「ナイトウェア」には、「ねまき類」の意味のみがあり、商標法における「ズボン」「スカート」「ジャケット」を含む「洋服」の意味はない旨主張する。
しかしながら、成立に争いのない甲第８、第９号証、証人山本喜久雄の証言によれば、衣料、服飾の業界では、１９８０年代ころから漸次客の好みも多様化し、多様化した商品から好みの商品を選択し、好みの用途に使用する時代となり、原告においても、部屋着と街着の区別をはっきりさせず、ナイトウェアとしても着られるが、同時に家の中でくつろいだ時に部屋着として着たり、そのまま散歩や買物等の外出着としても使用できるといったものを製造し、そのような用途に用い得る商品として宣伝をしていること、また、このためにはいろいろな組合せが可能で、組合せによって性質を変えて着ることができるように配慮をしてデザインしていることが認められ、この事実からすると、カタログの表題が「冬物…ナイトウェァカタログ」となっているからといって、そこに掲載された商品が「ねまき類」としての意味しかないとすることはできず、前記(1)の商品は、商標法施行令別表第１７類にいう「洋服」を含んでいるというべきである。
次に、被告は、商品番号ＥＰ4110は、物品受領書には「ウィングパジャマ」と表示されてり、「パジャマ」は「主として寝巻用に用いられる上着とズボンからなる衣服」であることから、当該商品は、「洋服」に属する「ズボン」とはいえない旨主張し、前記甲第６号証の１によれば、物品受領書の品名欄に「ウィングパジャマ」と記載されていることが認められる。しかしながら、前記証人の証言によれば、物品受領書の品名の表示は、取引先において、その店舗における売上区分等の分類に都合のよい名称を記入することがあり、原告としては、商品番号で特定されているので、品名については取引先の記載に従っていることが認められ、前記甲第５号証によれば、前記カタログには上記商品は「ズボン」と記載されていること、前示認定のように同カタログ記載の商品が部屋着やちょっとした外出着として使用されることが予定されていることも併せ考えると、上記記載があるからといって、当該商品が「ズボン」であるとの認定を覆すことはできない。
次に、被告は、商品番号ＥＰ4106は、納品書には「スムースパジャマスカート」と表示されており、「パジャマ」の表示がある点で、当該商品は、「ねまき類」に該当する旨主張するところ、前記甲第６号証の２によれば、納品書の商品名欄に「スムースパジャスカート」と記載されていることは認められる。しかしながら、「パジャスカート」が「パジャマスカート」の意味であるとしても、前記証人の証言によれば、原告は、納品書の商品名についても前同様に取引先の記載に従っていることが認められるから、上記判示と同様に、これをもって当該商品が「スカート」であるとの認定を覆すことはできない。
次に、被告は、商品番号ＥＮ2413は、納品書には「オモテサキゾメウラパイルシ」と表示されているのみで、これでは当該商品が「ジャケット」であるか否か不明であるが、さらに、「ジャケット」とは本来単に「上っ張り」の意味であり、直ちに「洋服」を意味するものではなく、例えば、婦人用で化粧をするときに用いられる長袖の上着は「ドレッシング・ジャケット」と称され、当該商品のカタログ上の「ジャケット」は、このドレッシング・ジャケットを意味するものと考えられる旨主張するところ、前記甲第６号証の３によれば、納品書の商品名欄に「オモテサキゾメウラパイルシ」と記載されていることが認められる。しかしながら、上記記載はその記載内容からして商品の品質、構成を表示したにすぎないと認められ、商品自体は商品番号で特定されており、上記認定を覆すものではない。また、「ジャケット」が「上っ張り」の意味を持つとしても、「上っ張り」が「洋服」に含まれないということはできないし、被告のいうように、この商品が女性が化粧をするときに用いる「ドレッシング・ジャケット」を意味すると認めるに足りる証拠もない。
次に、被告は、商品番号ＥＮ1112は、納品書には「ネグリジャケット」と表示されているが、これは「ネグリジェ」と「ジャケット」との合成語と推測され、ここでも、「ジャケット」とは前記「ドレッシング・ジャケット」をいうと解すべきであって、当該商品は、「ネグリジェ」と同様に「ねまき類」に属する旨主張するところ、前記甲第６号証の４によれば、納品書の商品名欄には「モシキルトネグリジャケット」と記載されていることが認められる。しかしながら、上記判示と同様に、納品書の商品名に「ネグリジェ」と「ジャケット」の合成語と捉えられる「ネグリジャケット」の記載があるからといって、当該商品が「ジャケット」であるとの認定を覆すことはできないし、これが「ドレッシング・ジャケット」であると認めることもできない。
(4) そうすると、原告は、昭和５７年１１月１０日から同年１２月２４日の間に、本件商標に係る指定商品のうち、本件審判請求の対象である「洋服」に含まれる「ズボン」「スカート」「ジャケット」について、商品に本件商標を付したものを譲渡し、引き渡したものということができ、この行為は、改正前商標法２条３項２号に該当するということができる。
(5) 以上によれば、同項(1)、(3)、(4)の取消事由について判断するまでもなく、本件商標は、本件審判請求の予告登録前３年以内に商標権者により日本国内において指定商品中、取消請求に係る商品に使用されていたことになり本件商標の登録は、商標法５０条１項の規定により取り消すべきであるとした審決の判断は誤りであって、取り消すべきである。
第２ よって、原告の本訴請求は、理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担及び附加期間の定めについて行政事件訴訟法７条、民事訴訟法８９条、１５２条２項を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 竹田稔 裁判官 関野杜滋子 裁判官 田中信義）
（別紙１）
本件商標
〈省略〉
（別紙２）
〈省略〉